Ministero
del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali
DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI FERRARA
Ferrara - Via Garibaldi, 147/151
Tel. 0532/410711 – Fax 210966
Oggetto: Legge 24.12.2007 n. 247. Contratto a tempo determinato.
Deroga assistita
Come
è noto la legge 24.12.2007 n. 247 (art. 1, commi
da 39 a 43) ha modificato, in maniera sostanziale, la disciplina
del contratto a termine contenuta nel D.Lgs 6.09.2001 n.
368. Le disposizioni di cui trattasi sono entrate in vigore
il 1 gennaio 2008 (art. 1 comma 94). La norma in questione,
nel ribadire con fermezza il principio secondo cui il contratto
a tempo indeterminato rappresenta la regola e quello a tempo
determinato, invece, l’eccezione, ha limitato a 36
mesi la durata massima del rapporto di lavoro, in caso di
successione di contratti a tempo determinato, con esclusione
di quelli relativi ai dirigenti (per i quali rimane il limite
massimo quinquennale), delle agenzie di somministrazione
e delle attività stagionali previste dal DPR 7 ottobre
1963 n. 1525 e ad altre attività ancora da individuarsi.
In
base all’art. 5 del D.Lgs. 368/2001, nell’ipotesi
di successione di più contratti, tra la fine del
vecchio contratto e l’inizio del nuovo è necessario
rispettare un intervallo di tempo fissato in 10 giorni per
i contratti di durata inferiore a 6 mesi e in 20 giorni
per quelli che superano i 6 mesi. Se il periodo minimo di
interruzione non viene rispettato, il lavoratore si considera
assunto a tempo indeterminato. La nuova legge, lasciando
invariata tale disposizione, ha previsto che – nel
caso in cui si susseguano più contratti a termine
– il rapporto di lavoro non può durare complessivamente
più di 36 mesi comprensivi di proroghe e rinnovi,
“indipendentemente” dai periodi di interruzione
che intercorrono tra un contratto e l’altro (art.
5 d.lgs. 368/01, comma 4 bis introdotto dalla legge 247/2007),
fatte comunque salve disposizioni diverse dettate da contratti
collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o
aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale. Alla luce
della nuova normativa – che si applica a tutti i contratti
stipulati dal 1 gennaio 2008, nell’ipotesi che non
vi siano disposizioni derogatorie nel senso detto sopra,
il superamento del limite dei 36 mesi comporta l’instaurazione
di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. A una condizione,
però. E cioè, che si tratti di contratti per
lo svolgimento di “mansioni equivalenti”. Diversamente,
la nuova disciplina non trova applicazione e la durata del
rapporto di lavoro può legittimamente superare i
36 mesi.
Secondo
la giurisprudenza, il concetto di “equivalenza”
delle mansioni deve essere valutato in concreto, tenendo
conto non solo della posizione oggettiva del lavoratore
all’interno del contesto organizzativo e produttivo
dell’impresa, ma anche del profilo soggettivo e del
bagaglio professionale del lavoratore stesso. Infatti, sussiste
equivalenza quando le mansioni, ancorché diverse,
si trovino in linea con le capacità professionali
e le attitudini acquisite dal lavoratore nel corso della
propria esperienza lavorativa. In altre parole, il concetto
di “equivalenza” delle mansioni non necessariamente
coincide con quello di “identità”.
Mansioni equivalenti possono essere anche mansioni tra loro
differenti (per tutte, Cass., Sez. Lav., n. 10091/2006).
Comunque, al di là dal significato e dalla portata
della nozione di “equivalenza”, la nuova normativa
prevede la possibilità di superare il limite temporale
di 36 mesi mediante l’attivazione della “deroga
assistita”, ovvero la sottoscrizione – presso
alla Direzione Provinciale del Lavoro e alla presenza di
un rappresentante sindacale – di un nuovo contratto
a termine, la cui durata massima è stabilita, mediante
avvisi comuni, dalle organizzazioni sindacali di datori
e lavoratori. Tale deroga è però concessa
al datore di lavoro una sola volta.
In
tal senso il comma 4 bis dell’art. 5 del D.Lgs 368/2001,
introdotto dalla legge 247/2007 e modificato dal comma 2
del D.L. 112/2008 stabilisce che <<Ferma restando
la disciplina della successione di contratti di cui ai commi
precedenti, e fatte salve diverse disposizioni di contratti
collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o
aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale, qualora
per effetto di successione di contratti a termine per lo
svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro
fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia
complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di
proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione
che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto
di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del
comma 2. In deroga a quanto disposto dal primo periodo del
presente comma, un ulteriore successivo contratto a termine
fra gli stessi soggetti può essere stipulato per
una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso
la direzione provinciale del lavoro competente per territorio
e con l’assistenza di un rappresentante di una delle
organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca
mandato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei
datori di lavoro comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata
del predetto ulteriore contratto. In caso di mancato rispetto
della descritta procedura, nonchè nel caso di superamento
del termine stabilito nel medesimo contratto, il nuovo contratto
si considera a tempo indeterminato>>.
Inoltre
la normativa in questione ha previsto, per la fase di prima
applicazione, una disciplina transitoria (art. 1 comma 43)
la quale stabilisce che i contratti a termine in corso al
1 gennaio 2008 continuano fino al termine previsto dal contratto,
anche in deroga alle disposizioni di cui al sopra riportato
comma 4-bis dell’articolo 5 del D.Lgs 368/2001 e che
il periodo di lavoro già effettuato antecedentemente
al 1 gennaio 2008 si computa, insieme ai periodi successivi
di attività ai fini della determinazione del periodo
massimo di cui al citato comma 4-bis, a far data dall’1.04.2009.
Il legislatore, nell’operare una sostanziale differenziazione
fra i contratti in essere all’1 gennaio 2008 e quelli
stipulati dopo tale data, differisce – con la fase
transitoria in essere fino al 31.03.2009 - la piena operatività
della normativa in parola all’1.04.2009 con una importante
eccezione che riguarda i contratti in essere all’1.01.2008.
A
tale titolo si rappresentano tre casi di cui i primi due
di immediata rilevanza:
1) Contratto a termine, in corso all’1 gennaio 2008,
scaduto nel corso del 2008, con sottoscrizione di un nuovo
contratto a termine per mansioni “equivalenti”
con superamento della durata di 36 mesi;
2)
Contratto a termine, in corso all’1 gennaio 2008,
scadente in data successiva all’1.04.2009 con superamento,o
meno, della durata di 36 mesi;
3)
Contratto a termine concluso in data antecedente al 31.12.2007
e nuovo contratto stipulato in data successiva all’1.01.2008
Primo caso.
Contratto a termine, in corso all’1 gennaio 2008, poi
scaduto nel corso del periodo transitorio (cioè entro
il 31.03.2009), a cui segue la sottoscrizione di un nuovo
contratto a termine per lo svolgimento di mansioni “equivalenti”.
L’ipotesi formulata è quella di maggiore rilevanza
in quanto al momento della stipula del nuovo contratto, bisogna
tenere immediatamente conto dei periodi lavorati prima e dopo
l’1 gennaio 2008, computandoli con il periodo di durata
del nuovo contratto che si intende sottoscrivere. Nel caso
in cui il limite temporale complessivo non superi i 36 (trentasei)
mesi, il nuovo contratto è autonomamente stipulabile
dal datore e dal lavoratore. Invece, nel caso in cui il precitato
limite temporale superi i 36 mesi è necessario avvalersi
della cosiddetta “deroga assistita” di cui si
è detto in precedenza.
In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonché
nel caso di superamento del termine stabilito nel medesimo
contratto, quello nuovo si considera a tempo indeterminato.
Secondo caso.
Contratto a termine, in corso all’1 gennaio 2008, scadente
in data successiva all’1.04.2009 con superamento della
durata di 36 mesi.
I
contratti a termine stipulati prima della entrata in vigore
della legge n. 247/2007 ed in essere all’1.01.2008,
proseguono fino alla loro naturale scadenza anche oltre il
limite temporale dei 36 mesi, senza che operi la conversione
del rapporto di lavoro, sia in presenza di un termine contrattuale
in data posteriore al 31.03.2009, ultimo giorno in cui è
in vigore il periodo transitorio e sia in presenza di superamento
della durata temporale di 36 mesi.
Solo in presenza di una successiva proroga ai sensi dell’art.
4 del D.lgs n. 368/2001 occorrerà computare tutti i
periodi lavorati prima e dopo il 1° gennaio 2008 come
già si è avuto modo di descrivere nel “primo
caso”.
Terzo
caso.
Infine
per quanto concerne i nuovi contratti a termine, stipulati
a partire dal 1° gennaio 2008 con lavoratori che abbiano
già lavorato alle dipendenze dello stesso datore
di lavoro e per lo svolgimento di mansioni equivalenti,
i periodi lavorati antecedentemente all’ 1 gennaio
2008 si calcoleranno ai fini del raggiungimento del limite
dei 36 mesi soltanto decorso il periodo di 15 mesi. Pertanto,
la più volte citata norma transitoria posticipa l’applicazione
dell’eventuale effetto derivante dalla conversione
del rapporto a tempo indeterminato al 1° aprile 2009.
Naturalmente, nel calcolare il limite temporale dei 36 mesi
si terrà conto, a quella data, anche dei contratti
a termine stipulati anteriormente al 31.12.2007 tra le stesse
parti e con mansioni equivalenti.
Tutto
ciò premesso si informa che nel caso ricorrano le
condizioni per l’applicazione della cosiddetta “deroga
assistita” è necessario inoltrare istanza l’Unità
Operativa Relazioni Sindacali e Conflitti di Lavoro del
Servizio Politiche del Lavoro di questa Dpl (tel 0532- ha
attivazione della “deroga assistita”.
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Il
Direttore |
| |
Dr.
Maurizio Tedeschi |
