PRESIDENZA
DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
CIRCOLARE 1 Marzo 2007
Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti,
nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione
di un appalto pubblico di servizi. (GU n. 111 del 15-5-2007)
Dipartimento per le politiche europee
Gli
uffici della Commissione europea - Direzione generale
per il
mercato interno - hanno segnalato al Governo italiano
dei casi nei
quali stazioni appaltanti italiane, nel redigere i bandi
di gara,
hanno preso in considerazione, come criteri per individuare
l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, requisiti che attengono
alla
capacita' tecnica del prestatore anziche' alla qualita'
dell'offerta,
in violazione della normativa comunitaria applicabile
in materia.
In particolare, e' stato constatato che in un numero
considerevole
di gare, segnatamente per l'attribuzione di appalti
di servizi, gli
elementi presi in considerazione come criteri di aggiudicazione
si
riferiscono piuttosto alla fase di selezione del prestatore.
Preso atto delle argomentazioni giuridiche poste a fondamento
dei
rilievi avanzati dalla Commissione europea ed allo scopo
di prevenire
l'apertura di procedure di infrazione da parte della
Commissione ed
eventuali controversie giudiziarie davanti alla Corte
di giustizia
delle Comunita' europee, si indicano qui di seguito
le regole
comportamentali alle quali dovranno attenersi le stazioni
appaltanti
nella materia di cui all'oggetto, alla luce dei principi
e delle
norme del diritto comunitario.
In particolare, l'art. 44, comma 1, della direttiva
2004/18/CEE,
dispone che: "L'aggiudicazione degli appalti avviene
in base ai
criteri di cui agli articoli 53 e 55, tenuto conto dell'art.
24,
previo accertamento dell'idoneita' degli operatori economici
non
esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato
dalle
amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri
relativi alla
capacita' economica e finanziaria, alle conoscenze o
alle capacita'
professionali e tecniche di cui agli articoli da 47
a 52 e, se del
caso, alle norme e ai criteri non discriminatori di
cui al paragrafo
3".
Per giurisprudenza costante della Corte di giustizia,
la
distinzione tra criteri di idoneita', ovvero di "selezione
dell'offerente", e criteri di aggiudicazione e
quindi di "selezione
dell'offerta" e' rigorosa.
Benche' non sia escluso che l'accertamento dell'idoneita'
degli
offerenti e l'aggiudicazione dell'appalto possano aver
luogo
simultaneamente, le due operazioni sono disciplinate
da norme
diverse.
L'accertamento dell'idoneita' degli offerenti deve essere
effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice in conformita'
ai
criteri di capacita' economica, finanziaria e tecnica
di cui agli
articoli da 47 a 52 della stessa direttiva. Lo scopo
di questi
articoli non e' quello di limitare la competenza degli
Stati membri a
fissare il livello di capacita' economica, finanziaria
e tecnica
richiesta dalla partecipazione alle varie gare d'appalto,
bensi' di
stabilire quali sono le referenze probanti o i mezzi
di prova che
possono prodursi per dimostrare la capacita' finanziaria,
economica e
tecnica dei fornitori.
Per quanto riguarda, invece, i criteri che possono essere
utilizzati per l'aggiudicazione di un appalto pubblico,
l'art. 53
della direttiva 2004/18 stabilisce che le amministrazioni
aggiudicatrici possono scegliere tra il prezzo piu'
basso o l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Quando l'aggiudicazione
e' a favore
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, possono
essere
utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre
ed
esclusivamente all'oggetto dell'appalto. La scelta,
in tal caso, e'
limitata e puo' riguardare soltanto i criteri effettivamente
volti ad
individuare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa
e non quelli
relativi alla capacita' del prestatore (Corte di giustizia,
sentenza
20 settembre 1988 in causa 31/87 Beentjes; sentenza
19 giugno 2003 in
causa C-315/01 GAT).
Per quanto riguarda, in particolare, l'aggiudicazione
degli appalti
di servizi, si e' posto il problema dell'utilizzo, ai
fini della
valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa,
di elementi
attinenti all'esperienza o alla qualifica professionale
e, in
generale, alla capacita' tecnica, economica o finanziaria
del
prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni
di qualita'
ovvero servizi analoghi prestati in precedenza). Tali
elementi, in
quanto attinenti alla capacita' del prestatore di eseguire
i servizi
oggetto dell'appalto, possono essere utilizzati unicamente
ai fini
della selezione dei concorrenti.
E' nella fase di selezione, infatti, che l'amministrazione
aggiudicatrice include i criteri che ritiene necessari
al fine di
accertare la capacita' dell'offerente a provvedere al
servizio in
questione. Quindi, l'esperienza, la competenza, le referenze,
i
lavori gia' realizzati, le risorse disponibili sono
elementi che
possono essere utilizzati come criteri di selezione
e non devono
essere presi in considerazione nel momento di valutazione
dell'offerta.
L'offerta deve, invece, essere valutata in base a criteri
che hanno
una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e
che servono a
misurare il valore, cio' che esclude che si possa fare
riferimento
alle qualita' soggettive dell'offerente.
Pertanto, se l'aggiudicazione avviene in base al criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si possono
determinare
la qualita' ed il valore tecnico dell'offerta prendendo
in
considerazione elementi come il metodo e l'organizzazione
del lavoro
ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento
del
servizio. A questo stadio della procedura, invece, non
e' piu'
possibile valutare elementi attinenti alla capacita'
dell'offerente
ma solamente le modalita' attraverso le quali il prestatore
prevede
di eseguire il servizio.
Nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario,
si
invitano, pertanto, tutte le amministrazioni interessate
a
conformarsi con effetto immediato alle ricordate prescrizioni
in sede
di redazione di tutti i bandi di gara e della relativa
documentazione
per l'aggiudicazione di appalti pubblici.
Al fine di garantire lo sviluppo di una concorrenza
effettiva e nel
rispetto dei principi sanciti dal Trattato in materia
di liberta' di
stabilimento e di libera prestazione di servizi, si
ricorda, inoltre,
che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna
gara devono
costituire oggetto di un'adeguata pubblicita' da parte
delle
amministrazioni aggiudicatrici. Per questo motivo, le
amministrazioni
aggiudicatrici, quando non adottano come unico criterio
di
aggiudicazione quello del prezzo piu' basso, ma si fondano
su vari
criteri al fine di procedere all'aggiudicazione dell'appalto
in
favore dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa,
sono tenute a
menzionare questi criteri nel bando di gara o nel capitolato
d'oneri.
Si ricorda che la Commissione europea e' gia' piu' volte
intervenuta nei confronti del Governo italiano, sottoponendo
a vaglio
critico il comportamento di alcune stazioni appaltanti
che nel corso
di procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione
di appalti
hanno pubblicato avvisi di gara in palese contrasto
con il diritto
comunitario.
Poiche' l'eventuale ripetersi di comportamenti simili
da parte
delle stazioni appaltanti, da ritenersi illegittimi
per violazione
delle regole comunitarie sopra descritte, potrebbe comportare
condanne dello Stato italiano ai sensi dell'art. 228
del Trattato CE,
con conseguente applicazione di sanzioni pecuniarie
da parte
dell'Unione europea, si invitano tutte le stazioni appaltanti
ad
attenersi scrupolosamente agli indirizzi operativi di
cui alla
presente circolare, con l'avvertenza che, in caso di
inosservanza di
siffatti obblighi, si incorrera' nella responsabilita'
amministrativa
per danno all'erario, con consequenziali provvedimenti
a carico dei
pubblici funzionari che vi hanno dato causa.
La presente circolare sara' pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale
della Repubblica italiana al fine di assicurarne una
diffusa
conoscenza sull'intero territorio nazionale.
Roma, 1° marzo 2007
Il Ministro per le politiche europee: Bonino
Registrata
alla Corte dei conti il 5 aprile 2007
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei
Ministri,
registro n. 3, foglio n. 387
SOMMINISTRAZIONE
DI LAVORO E APPALTI
PREMESSA
ARTT. 3, 4, 5,
6 ORGANIZZAZIONE DEL MERCATO DEL LAVORO
ARTT. 20, 29, 30,
31 - SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO – APPALTO –
DISTACCO – TRASFERIMENTO – SERVIZI COMUNI
NELL'AMBITO DI GRUPPI D'IMPRESA
a) Somministrazione
di lavoro
b) Distinzione tra
appalto e somministrazione di lavoro
c)Il distacco
d)
La trasferta
e) Amministrazione
del personale nel gruppo d’impresa
ASPETTI
SANZIONATORI
a) somministrazione
illecita
b) somministrazione
fraudolenta
c) intermediazione
illecita
d) sanzioni amministrative
in materia di somministrazione
e) Estorsione
speciale nell’ambito della somministrazione di
lavoro
BREVI OSSERVAZIONI
CONCLUSIVE
Premessa
Le novità introdotte dalla L. n. 30/2003, rese
attuabili dal decreto legislativo n. 276/03, apportano
profondi cambiamenti alle leggi in materia di lavoro.
Vengono qui poste in evidenza le disposizioni rivolte
alla disciplina dei nuovi servizi per l'impiego (pubblici
e privati) ed al riordino delle norme in materia d’intermediazione
e interposizione nella somministrazione di lavoro.
In primo luogo si pone in luce l’abrogazione
della L. 23.10.60 n. 1369, degli artt. 1 – 11
della L. 24/6/97, n. 196 e del reato di cui all’art.
27 della L. 264/49 in materia di caporalato, precisando,
però, che questa non è un’operazione
isolata, in quanto si accompagna con l’introduzione
di una nuova disciplina, diretta a completare l’iter
legislativo che ha riorganizzato il mercato del lavoro
ed a regolamentare le attività esercitabili dai
soggetti pubblici e privati, attori della politica sull’occupazione
e quindi, le attività di somministrazione di
lavoro, l’organizzazione, il regime autorizzatorio.
Artt.
3, 4, 5,6 Organizzazione del mercato del lavoro
Riguardo quest’ultimo aspetto va detto che il
decreto, in armonia con la legge delega, traccia le
basi per realizzare un nuovo ed efficace sistema, dotato
di strumenti idonei a qualificare il mercato del lavoro
con maggior trasparenza ed efficienza, ciò al
fine di migliorare le opportunità d’inserimento
professionale per i disoccupati e per chi è in
cerca di prima occupazione. Tutto ciò mantenendo
ferme le competenze delle Regioni in materia di regolazione
e organizzazione del mercato del lavoro regionale e
fermo restando il mantenimento da parte delle Province
delle funzioni amministrative loro attribuite dal decreto
legislativo 23 dicembre 1997, n. 469.
A) Nella riorganizzazione del mercato del lavoro appare
una novità importante l’eliminazione del
vincolo dell’oggetto sociale esclusivo per le
imprese di fornitura di prestazioni di lavoro e l’identificazione
di un unico regime autorizzatorio o di accreditamento
per gli intermediari pubblici e privati, che devono
possedere particolari requisiti giuridici e finanziari,
differenziati in funzione del tipo di attività
svolta. Viene meno quindi, un vincolo obsoleto che costituiva
un ostacolo all’espansione dell’iniziativa
privata in questo settore.
Ora infatti, l’abilitazione all’esercizio
dell’attività di somministrazione di lavoro
di tutte le attività, ovvero l’iscrizione
dell’agenzia nella prima sezione dell’Albo,
consentirà automaticamente anche l’esercizio
dell’attività di intermediazione, di ricerca
e selezione del personale, di supporto alla ricollocazione
professionale e l’iscrizione nelle rispettive
sezioni dell’albo delle agenzie, così come
l’abilitazione allo svolgimento dell’attività
d’intermediazione permetterà lo svolgimento
dell’attività di ricerca e selezione del
personale, di supporto alla ricollocazione professionale.
L’ albo delle agenzie per il lavoro, articolato
in cinque sezioni, continua ad essere istituito e tenuto
presso il Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali.
Devono obbligatoriamente iscriversi i all’albo
i soggetti che intendono svolgere le attività:
a) agenzie di somministrazione di lavoro abilitate
a svolgimento di tutte le attività di cui all’
articolo 20 del decreto;
b) agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato
abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività
specifiche di cui all’articolo 20, comma 3,
lettere da a) a h);
c) agenzie di intermediazione;
d) agenzie di ricerca e selezione del personale;
e) agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.
B) Fra gli elementi di novità più rilevanti
in materia di fornitura lecita di manodopera, si segnala
l’introduzione della possibilità di lavoro
in affitto a tempo indeterminato, il cosiddetto staff
leasing, realizzabile solo da agenzie autorizzate, iscritte
alla prima o alla seconda sezione dell’Albo. Quest’ultime
potranno svolgere una sola delle attività sotto
elencate ed in forma esclusiva.
a) servizi di consulenza e assistenza nel settore
informatico, compresa la progettazione e manutenzione
di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi
informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento
dati;b) servizi di pulizia, custodia, portineria;
c) servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto
di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari
e merci;
d) la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi,
magazzini, nonché servizi di economato;
e) attività di consulenza direzionale, assistenza
alla certificazione, programmazione delle risorse,
sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del
personale, ricerca e selezione del personale;
f) attività di marketing, analisi di mercato,
organizzazione della funzione commerciale;
g) gestione di call-center, nonché per l’avvio
di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo
1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio,
del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali
sui Fondi strutturali;
h) costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti,
per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari,
per particolari attività produttive, con specifico
riferimento all’edilizia e alla cantieristica
navale, le quali richiedano più fasi successive
di lavorazione, l’impiego di manodopera diversa
per specializzazione da quella normalmente impiegata
nell’impresa.
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti
collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati
da associazioni dei datori e prestatori di lavoro
comparativamente più rappresentative.
Riguardo allo staff leasing giova osservare che ragionevolmente
non é esteso a tutti i servizi, ma è esercitatile
nell’ambito di alcune attività, tassativamente
indicate dalla norma, che solitamente si collocano ai
margini del processo produttivo. Sulla nuova formula
di lavoro in affitto, si osserva che le nuove disposizioni,
seppure innovative, rimangono in ogni modo incardinate
al sistema del lavoro temporaneo già contemplato
negli artt. 1 – 11 della L. 196/97, ora abrogati.
Vediamo, però, come la somministrazione a tempo
determinato, che sostituisce la fornitura di lavoro
temporaneo, sia ampliata sotto il profilo oggettivo
a tutti i settori, diversamente dallo staff leasing
che come anzidetto è realizzabile legittimamente,
nell’ambito dell’esternalizzazione dei servizi
specificatamente individuati dalla norma.
Permangono però, in entrambi i casi (somministrazione
a tempo indeterminato e a tempo determinato), i divieti
già contenuti nella L. 196/97, perciò
continua a vigere il divieto di utilizzare il lavoro
in affitto per sostituire: i lavoratori che esercitano
il diritto di sciopero, i lavoratori espulsi dal processo
produttivo attraverso licenziamenti collettivi, adibiti
alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di
somministrazione, i lavoratori sospesi o ad orario ridotto,
con diritto al trattamento d’integrazione salariale
(salva diversa disposizione degli accordi sindacali);
né può riguardare imprese che non hanno
eseguito la valutazione dei rischi ai sensi dell’articolo
4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626,
e successive modifiche.
Sotto il profilo soggettivo assistiamo ad un ampliamento
dei destinatari, perché la somministrazione è
realizzabile in tutti i settori e, quindi incondizionatamente,
anche nel settore agricolo e edile.
Si può altresì osservare come la somministrazione
a tempo determinato si ponga in palese alternativa all’assunzione
a termine di personale, infatti, è anch’essa
legittimamente realizzabile per l’utilizzazione
a termine di forza lavoro, quando ricorrono ragioni
di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
Quanto ai requisiti giuridici e finanziari, si può
brevemente affermare che in capo alle agenzie devono
essere riconosciuti i livelli di affidabilità
ed onorabilità già visti nella disciplina
del lavoro temporaneo, adattati ora alla nuova organizzazione
del mercato del lavoro ed all’eliminazione del
vincolo dell’oggetto sociale esclusivo. E’
prevista l’interconnessione con la borsa continua
nazionale del lavoro, attraverso il raccordo con uno
o più nodi regionali, nonché l’invio
all’autorità concedente di ogni informazione
utile per il funzionamento del mercato del lavoro e
quote di capitale versato, nonché depositi cauzionali
differenziati secondo la tipologia di attività
autorizzata. Va anche detto, seppur brevemente, che
oltre ai requisiti giuridici e finanziari, per l’iscrizione
all’Albo sono richieste altre caratteristiche
rapportate al capitale sociale, all’operatività
sul territorio ed al deposito cauzionale, che si differenziano
a seconda della sezione. Naturalmente, le agenzia iscritte
alla prima e seconda sezione debbono possedere le caratteristiche
più onerose.
C) Regimi particolari di autorizzazione sono previsti
per alcuni soggetti, di seguito menzionati, che implementeranno
anche sotto il profilo qualitativo la platea degli enti
pubblici e privati che opereranno nel mercato del lavoro,
favorendo la crescita delle opportunità di occupazione
e consolidando le azioni idonee alla realizzazione di
un nuovo, efficace mercato del lavoro.
Sono, infatti, autorizzate allo svolgimento dell’attività
d’intermediazione - ossia l’attività
di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, anche
dei disabili e dei gruppi di lavoratori svantaggiati,
comprensiva della raccolta dei curricula dei potenziali
lavoratori, la preselezione e costituzione di relativa
banca dati, la promozione e gestione dell’incontro
tra domanda e offerta di lavoro, l’effettuazione,
su richiesta del committente, di tutte le comunicazioni
conseguenti alle assunzioni avvenute a seguito dell’attività
di intermediazione, l’orientamento professionale,
la progettazione ed erogazione di attività formative
finalizzate all’inserimento lavorativo - le università
pubbliche e private, comprese le fondazioni universitarie
che hanno come oggetto l’alta formazione in riferimento
alle problematiche del mercato del lavoro e pure i comuni,
le camere di commercio e gli istituti di scuola secondaria
di secondo grado, statali e paritari, le associazioni
dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente
più rappresentative che siano firmatarie di contratti
collettivi nazionali di lavoro, le associazioni in possesso
di riconoscimento istituzionale di rilevanza nazionale
e aventi come oggetto sociale la tutela e l’assistenza
delle attività imprenditoriali, del lavoro o
delle disabilità, e gli enti bilaterali, a condizione
che svolgano la predetta attività senza finalità
di lucro e fermo restando l’obbligo dell’interconnessione
alla borsa continua nazionale del lavoro, nonché
l’invio di ogni informazione relativa al funzionamento
del mercato del lavoro, unitamente al possesso di alcuni
requisiti riferiti soprattutto alla disponibilità
di uffici e di adeguate competenze professionali.
E’ altresì prevista la possibilità
per l’ordine nazionale dei consulenti del lavoro
o, di una fondazione od altra persona giuridica costituita
nell’ambito del Consiglio nazionale dei consulenti
del lavoro, di chiedere l’iscrizione all’albo
per lo svolgimento a livello nazionale di attività
di intermediazione.
Per il consulente del lavoro è confermato il
divieto di esercitare individualmente, anche attraverso
ramificazioni a livello territoriale, l’attività
di intermediazione, mentre può esercitarla nell’ambito
di associazioni in possesso di riconoscimento istituzionale
di rilevanza nazionale e aventi come oggetto sociale
la tutela e l’assistenza delle attività
imprenditoriali, oppure in seno a società di
capitali ovvero cooperativa o consorzio di cooperative,
italiana o di altro Stato membro dell’Unione europea.
D) Finora abbiamo osservato il regime di autorizzazione
che consente ai soggetti abilitati, di svolgere a livello
nazionale una delle diverse attività collegate
al mercato del lavoro. Accanto alle disposizioni già
commentate, il legislatore nel rispetto delle competenze
di Regioni e Province Autonome ha provveduto a disegnare
un regime di autorizzazione concernente un ambito operativo
più ristretto. Infatti, ha riconosciuto la potestà,
per i predetti enti territoriali, di emanare provvedimenti
autorizzatori che consentano di esercitare l’intermediazione,
la ricerca e selezione di personale, nonché il
supporto alla ricollocazione professionale, limitatamente
al territorio di competenza dell’ente autorizzante,
previo accertamento dei requisiti previsti per l’abilitazione
nazionale.
Artt.
20, 29, 30, 31 Somministrazione di lavoro – appalto
– distacco – trasferimento – servizi
comuni nell’ambito di gruppi d’impresa
a) Somministrazione
di lavoro
Relativamente all’argomento si ribadisce, che
l’abrogazione dell’art.1 della L.1369/60
e dell’art.27 della L. 264/49, non produce la
liberalizzazione dell’affitto di manodopera, ma
si accompagna invece ad una serie di disposizioni dirette,
da un lato a tipizzare la nozione di appalto, quando
nell’ambito del medesimo si realizza l’impiego
di manodopera alle dipendenze dell’appaltatore,
dall’altro lato ad assicurare, nell’ottica
della tutela del mercato del lavoro e dei rapporti di
lavoro, che la somministrazione di manodopera rimanga
un’attività rigorosamente regolamentata
e quindi, esercitabile esclusivamente dai soggetti appositamente
abilitati.
Del resto il quadro normativo previgente era già
impostato secondo i suddetti principi, perché
l’unica attività lecita d’affitto
di manodopera era quella esercitabile dalle società
autorizzate alla fornitura di lavoro temporaneo.
b) Distinzione
tra appalto e somministrazione di lavoro
Il punto di partenza per individuare meglio le novità
introdotte dalla riforma Biagi, sta appunto nella nozione
novellata d’appalto, valida per l’applicazione
delle norme del decreto ed in particolare per distinguere
l’appalto dalla somministrazione di lavoro, ove
assume massima rilevanza il carattere dell’imprenditorialità
che deve essere sempre rintracciabile in capo all’appaltatore
al fine di attribuire liceità al negozio giuridico
in esame.
Art. 29
Appalto
1. Ai fini della applicazione delle norme contenute
nel presente Titolo, il contratto di appalto, stipulato
e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del Codice
Civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro
per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore,
che può anche risultare in relazione alle esigenze
dell’opera o del servizio dedotti in contratto,
dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo
nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto,
nonché per l’assunzione da parte del medesimo,
del rischio d’impresa.
2. In caso di appalto di servizi il committente imprenditore
è obbligato in solido con il l'appaltatore, entro
il limite di un anno della cessazione dell’appalto,
a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi
e i contributi previdenziali dovuti.
3. L’acquisizione di personale già impiegato
nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo
appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo
nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto,
non costituisce trasferimento di azienda o di parte
di azienda.
Si osserva che i criteri distintivi scelti dal legislatore
erano già stati ampiamente elaborati in sede
giurisprudenziale e quindi, da qualche tempo utilizzati
dagli operatori al fine di delineare il confine fra
appalto lecito ed appalto illecito. Si rammenta, che
la fattispecie vietata prevista nell’art.1 della
L.1369/60 interveniva nei casi in cui il contratto di
appalto risultava simulato, ossia nei casi in cui l’oggetto
del contratto non era il compimento di un'opera o di
un servizio svolta dal contraente (appaltatore) con
l’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione
a proprio rischio, ma si realizzava mettendo a disposizione
dell’altro contraente (appaltante) le mere energie
lavorative rese delle maestranze.
Le difficoltà interpretative sono sorte affrontando
i cosiddetti casi limite, ricorrenti negli ultimi tempi,
con il sorgere di nuove professionalità (new
economy) e di nuovi assetti organizzativi aziendali,
ove si registra una crescente tendenza alla “smaterializzazione”(valorizzazione
delle idee e delle conoscenze contro la diminuzione
delle risorse strumentali), soprattutto nell’ambito
dell’appalto di servizi dove l’impiego di
macchine ed attrezzature risulta accessorio, marginale,
oppure anche quando, nell’ambito dei lavori assegnati
il conferimento di mezzi, ossia di macchine ed attrezzature
avvenga ad opera dell’imprenditore appaltante.
In questi casi era possibile incorrere in errate interpretazioni
circa la regolarità dei rapporti. D’altro
canto, si rammenti che in tempi passati, ma non molto
lontani, alcuni pronunciamenti giurisprudenziali tendevano
ad assegnare presunzione assoluta d’illiceità
all’appalto, quando l’appaltatore risultava
sprovvisto dei beni strumentali.
Tale aspetto non è sfuggito al legislatore del
decreto, che non ha inteso assegnare rilevanza assoluta
a tale aspetto, in quanto l’apporto dell’appaltatore
può essere comunque apprezzabile attraverso il
conferimento di capitale o altri beni anche immateriali,
come know how o specifiche professionalità, aventi
rilievo preminente nell’economia dell’appalto
e che possono rilevarsi essenziali per portare a termine
i lavori o i servizi affidati e che hanno essi stessi
un valore economico che può risultare superiore
a quello delle macchine o delle attrezzature fornite
dall’appaltante. Ed infatti, ha ritenuto di dover
precisare che l'organizzazione dei mezzi necessari può
essere individuata semplicemente nell’esercizio
del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei
lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché attraverso
la verifica del carattere d’imprenditorialità,
in particolare l’assunzione del rischio d’impresa.
Di conseguenza la liceità dell’appalto
costituisce tuttora la linea di confine entro il quale
si realizza liberamente e legittimamente il rapporto
fra imprenditori, mentre oltre questa linea si collocano
i contratti simulati, che nascondono forniture illecite
di manodopera, che vedremo in seguito, potrebbero essere
esercitate da enti autorizzati ad effettuare attività
simili, ma diverse dalla somministrazione di lavoro,
oppure da vere e proprie agenzie internali abusive.
Sotto questo profilo si ritiene che questa nuova disciplina
tesa a cogliere le esigenze di flessibilità provenienti
dal mondo imprenditoriale e, in una visione più
globale, a favorire l’incontro fra offerta e domanda
di lavoro, contemperando l’interesse delle parti
coinvolte con la tutela del bene pubblico, abbia posto
soprattutto l’attenzione sui fenomeni socialmente
più pericolosi e quindi, sia soprattutto diretta
a distinguere le attività lecite da quelle abusive.
Il legislatore della riforma Biagi, più aderente
al cambiamento già intervenuto nei processi produttivi
e nei rapporti fra le aziende, ha dunque provveduto
a realizzare nuove regole, che sotto il profilo lavoristico
contribuiscono a dare ordine al processo di “esternalizzazione”
già da anni crescente nelle realtà produttive.
Sull’argomento va anche osservato che l’abrogazione
della L.1369/60, oltre a far venir meno il divieto formulato
nell’art.1, rende inoperanti le tutele assegnate
dal legislatore del 1960 alle maestranze impiegate nell’appalto,
in particolare i vincoli di solidarietà che legavano
entrambe le parti contraenti, nei confronti dei trattamenti
(economici, normativi ed assicurativi) spettanti al
personale dipendente. Questo vuoto è stato affrontato
con una formula dispositiva dal contenuto semplice,
ma inequivocabile: “ il committente imprenditore
è obbligato in solido con il l'appaltatore, entro
il limite di un anno della cessazione dell’appalto,
a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi
e i contributi previdenziali dovuti.” e che, limitatamente
all’appalto di servizi, consolida le tutele volte
ad assicurare i trattamenti retributivi e contributivi
(previdenziali) dovuti ai lavoratori impiegati nell’appalto.
Il cambiamento rispetto alla normativa del 1960 non
si limita al restringimento dei soggetti destinatari
di detto obbligo, ma riguarda anche l'oggetto della
tutela, infatti, il vincolo solidale non è più
diretto a garantire ai lavoratori impiegati nell’appalto
un trattamento minimo retributivo ed un trattamento
normativo non inferiore a quello spettante ai lavoratori
dipendenti dell’imprenditore appaltante, ma ad
assicurare la remunerazione e la contribuzione dovuta.
La determinazione dei minimi retributivi viene quindi
lasciata all’autonomia contrattuale collettiva,
per cui nell’ambito dell’appalto sarà
possibile scorgere differenze salariali, anche apprezzabili,
fra i dipendenti dell’imprenditore committente
e quelli dell’appaltatore, mentre l’obbligo
di corrispondere il salario e di versare i contributi
previdenziali rimane un vincolo, nell’ambito dell’appalto
di servizi, anche a carico dell’appaltante il
quale non potrà quindi utilizzare la terziarizzazione
come uno strumento che consente la riduzione dei costi.
E’ necessario evidenziare che se da un lato si
può affermare che la scelta del legislatore risulti
indirizzata a mantenere l’obbligo solidale solo
per gli imprenditori interessati all’esecuzione
od alla somministrazione di un servizio, dall’altro
lato va anche segnalato che la formula di estrema semplicità
utilizzata dal legislatore esclude quei regimi speciali
individuabili nell’art. 5 della L. 1369/60, che
portavano poi fattualmente ad escludere il vincolo solidaristico
nell’ambito di attività che stavano anch’esse
a latere del processo produttivo e che in buona parte
erano, peraltro, qualificabili come appalti di servizi.
Sarà motivo di dibattito politico e forse non
lo priverà di toni aspri, il fatto stesso che
nella somministrazione legale di lavoro vi sia la previsione
di uguale trattamento economico, mentre si disponga
pari trattamento solamente nell’ambito dell’appalto
di servizi e non anche di opere. Tali risultano in ogni
caso le scelte del legislatore, che nel cercare di ammodernare
i rapporti di lavoro e renderli più aderenti
alle dinamiche organizzative delle imprese, caratterizzate
anche dalla crescente segmentazione dei processi, ha
posto più attenzione verso una più precisa
ed articolata regolamentazione dell’attività
di somministrazione ed anche alla lotta al fenomeno
dell’abusivismo sul quale da anni sopravvivono
gravi forme di sfruttamento.
Non si può ignorare infatti, che alcuni settori
di attività sono ancora tipizzati da forme di
parassitismo che trovano un terreno fertile nella ormai
cronica mancanza di manodopera, ed in questa situazione
proliferano fiorenti occasioni di lucro attraverso l’arruolamento
di maestranze di vario genere, anche in possesso di
professionalità elevate e difficilmente reperibili
attraverso i normali canali del mercato del lavoro.
Si rammenta che trattasi di attività illecite
per definizione, condotte da soggetti che oltre ad aggredire
il mercato del lavoro, abbattono le tutele poste a difesa
del lavoro subordinato e provocano forme di concorrenza
sleale, causando turbative al mercato di settore.
Attorno all’argomento va anche aggiunto, che
in altre parti del decreto è possibile scorgere
interventi preventivi delle forme di elusione e volti,
allo stesso tempo, a valorizzare i nuovi schemi negoziali
disegnati dalla recenti norme. In tal senso va letta
l’estensione delle procedure di certificazione
di cui al Capo I, titolo VIII, anche ai contratti di
appalto (cfr. art. 84), prevedendo che la certificazione
operi in merito alla qualificazione del contratto, sia
in sede di stipulazione, sia in sede di attuazione e,
che la stessa attenga anche alla distinzione fra appalto
genuino e somministrazione di lavoro.
Infine, giova segnalare la recente pubblicazione sulla
G.U. del Decreto 30/6/2003, n.221 del Ministero delle
Attività Produttive che nel completare il riordino
delle attività camerali, prevede misure tese
a riqualificare le imprese di facchinaggio e di movimentazione
merci, precisando le attività tenute all’iscrizione,
nonché i requisiti di capacità economico
- finanziaria, tecnico - organizzativa e di onorabilità
che le stesse devono dimostrare di possedere. Il decreto
di cui si fa menzione provvede a disciplinare la materia
soprattutto sotto il profilo dell’iscrizione al
Registro delle Imprese o all’Albo Provinciale
delle Imprese Artigiane, ma allo stesso tempo contribuisce
a completare il quadro normativo, in senso più
generale, fornendo una definizione precisa dell’attività
realizzabile dalle imprese del settore, richiamando
infatti, l’elenco di attività di facchinaggio
e movimentazione elencate nel Decreto 3/12/99, emanato
dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali,
con il quale erano state classificate le attività
rientranti nello speciale regime previdenziale di cui
al DPR 602/70.
c) Il
distacco
La disciplina dei rapporti connessi con i fenomeni
di esternalizzazione viene completata trasponendo in
testo di legge la definizione dell’istituto del
distacco, nonché con la modifica dell’art.2112
del codice civile sul trasferimento dell’azienda.
Quanto al distacco di personale, si sottolinea, che
dopo il tentativo visto con il D.L. n.1/93, poi decaduto,
è stata finalmente colta l’esigenza di
ricondurre l’istituto del distacco ad una previsione
di legge e non soltanto ai pronunciamenti della giurisprudenza.
Si può infatti definirlo un strumento utilizzato
con ricorrenza, atteso che l’evolversi dei modelli
organizzativi richiede sempre più spesso questa
forma di trasferimento di personale presso altre aziende,
in particolare nell’ambito di società appartenenti
allo stesso gruppo. Va comunque detto, che il testo
dell’art. 30 non sembra peraltro discostarsi dai
criteri espressi in sede giurisdizionale, pare infatti,
mutuato dalle sentenze di legittimità che già
da diversi anni hanno delineato i canoni di legalità,
peraltro espressi con orientamento costante e consolidato
nel tempo, entro i quali il datore di lavoro poteva
legittimamente operare il distacco del proprio personale
presso altre imprese, per cui i requisiti di legittimità
continuano ad essere: l’interesse da parte del
soggetto distaccante che deve perdurare per il tempo
necessario al distacco, la temporaneità del distacco
che è strettamente legata all’interesse
stesso, la necessità che il distacco non sconfini
nella somministrazione illecita di personale.
Art. 30 Distacco
1. L’ipotesi del distacco si configura quando
un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse,
pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione
di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata
attività lavorativa.
2. In caso distacco il datore di lavoro rimane responsabile
del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni
deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.
Quando comporti un trasferimento a una unità
produttiva sita a più di 50 Km da quella in cui
il lavoratore è adibito, il distacco può
avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative,
produttive o sostitutive.
4. Resta ferma la disciplina prevista dall’articolo
8, terzo comma, della legge 19 luglio 1993, n. 236,
di conversione del decreto legge 20 maggio 1993, n.
148.
La norma delinea inoltre compiutamente alcuni aspetti
che ineriscono al rapporto di lavoro statuendo la permanenza
della responsabilità del datore di lavoro distaccante,
per quanto attiene al trattamento economico e normativo
spettante al prestatore di lavoro.
Viene infine richiamata la permanenza dell’ipotesi
di distacco contemplata dall’art.8 del D.L.148/93,
che prevede, quale misura difensiva dell’occupazione,
la possibilità di disporre il comando o il distacco
temporaneo di uno o piu` lavoratori, attraverso un accordo
sindacale, finalizzato ad evitare le riduzioni di personale.
d) Trasferimento
d’azienda
Relativamente all’art.2212 del c.c., si rammenta
che la norma tende a garantire al personale già
occupato nell’azienda o nel ramo d’azienda
interessato alla modifica di titolarità della
stessa, il mantenimento dei diritti già acquisiti;
in particolare vuole garantire ai prestatori di lavoro
lo stesso trattamento economico e normativo ricevuto
dal datore di lavoro cedente, rendendo peraltro, obbligati
in solido il cessionario ed il cedente per tutti i crediti
maturati al momento del trasferimento.
Articolo 2112 – Mantenimento dei diritti
dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda
(Testo novellato dall’art. 32 del Decreto)
- In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto
di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano.
- Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in
solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva
al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui
agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile
il lavoratore puo' consentire la liberazione del cedente
dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
- Il cessionario e' tenuto ad applicare i trattamenti
economici e normativi previsti dai contratti collettivi
nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla
data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo
che siano sostituiti da altri contratti collettivi
applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto
di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti
collettivi del medesimo livello.
- Ferma restando la facolta' di esercitare il recesso
ai sensi della normativa in materia di licenziamenti,
il trasferimento d'azienda non costituisce di per
se' motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui
condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica
nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda,
puo' rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti
di cui all'articolo 2119, primo comma.
- Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo
si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi
operazione che, in seguito a cessione contrattuale
o fusione, comporti il mutamento nella titolarità
di un’attività economica organizzata,
con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento
e che conserva nel trasferimento la propria identità
a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento
sulla base del quale il trasferimento è attuato
ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di
azienda. Le disposizioni del presente articolo si
applicano altresì al trasferimento di parte
dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente
autonoma di un’attività economica organizzata,
identificata come tale dal cedente e dal cessionario
al momento del suo trasferimento”.
- Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente
un contratto di appalto la cui esecuzione avviene
utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione,
tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà
di cui all’articolo 1676.
Le misure di tutela disegnate dal legislatore dovrebbero
evitare che processo di esternalizzazione possa rilevarsi
un’operazione volta alla sola diminuzione dei
costi a danno del personale dipendente. Le disposizioni
in parola erano peraltro, già state oggetto di
recenti modificazioni (cfr. D. lgs. n. 18/2001), in
quanto il legislatore nazionale aveva modificato l’art.2112
nell’intento di adeguarlo alla normativa comunitaria.
Le ultime modifiche, di cui ora si discute, tendono
a specificare meglio la nozione di trasferimento d’azienda,
che non è più da intendersi qualsiasi
operazione, ma qualsiasi operazione che, in seguito
a cessione contrattuale o fusione comporti il mutamento
nella titolarità dell’attività economica
organizzata ed inoltre, estendendo l’applicazione
della tutela anche al trasferimento di parte dell’azienda,
ovvero di un ramo o di un’articolazione funzionalmente
autonoma ed organizzata, pone a decadere il requisito
della preesistenza del carattere dell’autonomia
e dell’organizzazione economica, richiamando,
però, la necessità che gl’imprenditori
coinvolti nell’operazione identifichino in essa
un’articolazione funzionalmente autonoma.
Si può quindi osservare come venga rimosso un
dispositivo che, seppur non rintracciabile nella norma
comunitaria, per taluni era stato congegnato appositamente
a scopo antielusivo, perchè volto ad evitare
che la formazione ex novo di autonome articolazioni
aziendali potesse favorire l’espulsione di una
parte delle maestranze. La rimozione del termine preesistente
viene perciò sostituito con la semplice previsione
che le parti contraenti identifichino, nella parte d’azienda
interessata al trasferimento di titolarità, una
struttura funzionalmente autonoma, dotata di propria
organizzazione economica. Proprio l’operazione
di ravvicinamento alla normativa europea, contemplata
nella legge delega, ha imposto l’eliminazione
del termine preesistente, che peraltro poneva dubbi
sulla sua portata, in termini di tutela effettiva dei
lavoratori, perchè a causa della rigidità
di tale formulazione era possibile invece intravedere
il possibile pericolo di un danno.
L’esempio più ricorrente a sostegno di
quest’ultima tesi si riferisce ad attività,
ad esempio, di gestione magazzino, facchinaggio, fatturazione,
nelle quali, prima della cessione non era rintracciabile,
in ognuna di esse il carattere dell’autonoma articolazione,
carattere che invece prende corpo al momento della cessione,
quando tutte insieme queste attività acquisiscono
quel requisito di entità autonoma che consente
ai soggetti contraenti di identificarla come tale. Alcuni
autori hanno da tempo posto in luce come nel caso esemplificato
l’istituto del trasferimento assolva in pieno
ai compiti di tutela disegnati dal legislatore comunitario
( il Considerando n.3 della Direttiva 2001/23/CE individua
la necessità d’introdurre una normativa
volta a proteggere i lavoratori in caso di cambiamento
d’imprenditore, in particolare per assicurare
il mantenimento di loro diritti), mentre diversamente,
la conservazione del rischio della preesistenza, oltre
a divenire ostacolo nei confronti dei processi di riorganizzazione
aziendale, potrebbe portare all’espulsione dei
lavoratori già occupati nei rami di attività
ceduti.
Va inoltre sottolineato, che il nuovo testo dell’art.
2112 contiene la previsione dell’insorgere di
un’ulteriore obbligo solidale, quando, a seguito
della cessione di ramo d’azienda, questo viene
utilizzato per l’esecuzione del contratto d’appalto
intervenuto fra il cedente ed il cessionario. Ciò
si verifica spesso nei processi di terziarizzazione
o esternalizzazione, quando il ramo d’azienda
viene gestito per proseguire attività che stanno
a latere del core business e che comunque vengono correttamente
eseguite dal cessionario, nell’ambito dell’appalto,
con propria organizzazione ed a proprio rischio.
La tutela ora offerta ai lavoratori impiegati nell’appalto
risiede nell’estensione del vincolo di solidarietà,
seppur nei limiti di cui all’art. 1676 del c.c.
che consente alle maestranze dell’appaltatore
di poter agire direttamente nei confronti dell’appaltante
per ottenere le proprie spettanze economiche, fino alla
concorrenza del debito che il committente ha ancora
nei confronti dell’appaltatore.
e) Amministrazione
del personale nel gruppo d’impresa
Il problema dell’esternalizzazione dei servizi
viene affrontato anche in riferimento ad attività,
che nei gruppi d’impresa o fra imprese consorziate,
vengono assegnate ad una società del gruppo od
al consorzio.
Art. 31 Gruppi di impresa
1. I gruppi di impresa, individuati ai sensi dell’articolo
2359 del Codice Civile e del decreto legislativo 2 aprile
2002, n. 74, possono delegare lo svolgimento degli adempimenti
di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979,
n. 12, alla società capogruppo per tutte le società
controllate e collegate.
2. I consorzi, ivi compresi quelli costituiti in forma
di società cooperativa di cui all’articolo
27 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello
Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, possono svolgere gli
adempimenti di cui all’articolo 1 della legge
11 gennaio 1979, n. 12, per conto dei soggetti consorziati
o delegarne l’esecuzione a una società
consorziata.
3. La disposizione di cui al comma 1 non rileva ai
fini della individuazione del soggetto titolare delle
obbligazioni contrattuali e legislative in capo alle
singole società datrici di lavoro.
Del resto la delega contenuta nell’art. 1 della
L. 30/2003 prevedeva, in materia dell’intermediazione
e interposizione privata nella somministrazione di lavoro,
che fosse accordata ai gruppi di impresa la facoltà
di delegare lo svolgimento degli adempimenti di cui
all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, alla
società capogruppo per tutte le società
controllate e collegate, ferma restando la titolarità
delle obbligazioni contrattuali e legislative in capo
alle singole società datrici di lavoro.
Il caso tipizzato nell’art. 31 del decreto attiene
peculiarmente all’attività di amministrazione
del personale e consente infatti, ad aziende appartenenti
allo stesso gruppo, o nell’ambito dei consorzi
costituiti da imprese, di terziarizzare questo servizio,
affidandolo alla società capogruppo od al consorzio.
Per comprendere appieno la portata di questa disposizione,
si osservi come il collegamento economico funzionale
tra imprese gestite da società del medesimo gruppo,
abbia già fatto sorgere perplessità e
dubbi di legittimità sotto il profilo giuslavoristico,
soprattutto quando una delle società riceve l’incarico
di eseguire un’attività di servizi comune
alle altre imprese, caso tipico è proprio l’amministrazione
del personale occupato nell’intero gruppo.
Giova rammentare, che negli ultimi anni la giurisprudenza
di merito e di legittimità si era più
volte espressa attorno a questa problematica, in particolare
per chiarire se nei casi esaminati si potesse affermare
che le società erano datori di lavoro solo del
personale registrato sui documenti aziendali o se si
potesse, invece, sostenere che il gruppo costituisca
un’unica struttura produttiva, ovvero un unico
centro d’interessi al quale ricondurre tutti i
rapporti di lavoro, ciò con effetti importanti
per quanto attiene all’applicazione di taluni
istituti come la L. 68/99 o l’art. 18 della L.
300/70 ed ulteriori effetti sotto il profilo civilistico.
La soluzione fornita in sede giurisdizionale tendeva
soprattutto alla verifica dell’intento fraudolento,
ossia la preordinazione tesa al frazionamento di un’unica
attività fra vari soggetti, quando nella realtà
esiste un unico centro d’imputazione dei rapporti
di lavoro, finalizzata all’elusione di determinata
normativa.
La norma tende a disciplinare quella che già
appariva una tendenza, ponendo riparo a possibili contestazioni
attorno alla legittimità dell’accentramento
degli adempimenti concernenti la gestione amministrativa
del personale, questo non solo per il rispetto del divieto
d’intermediazione di manodopera, ma anche con
riferimento all’individuazione del titolare dei
rapporti di lavoro coinvolti nell’espletamento
del servizio, nonché alla non meno grave ipotesi
d’esercizio abusivo di attività professionale
(cfr. art.348 c.p.). Relativamente a quest’ultimo
aspetto si consideri che secondo le previsioni contenute
nella legge n. 12/79 gli adempimenti relativi all’amministrazione
del personale possono essere demandati solo a Consulenti
del Lavoro o ad altri professionisti abilitati individuati
dalla medesima legge n.12/79.
Aspetti
sanzionatori
Sull’argomento pare il caso di richiamare quanto
affermato in premessa, perché l’abrogazione
della L.1369/60, degli artt. 1 – 11 della L. 24.6.97,
n.196 e dell’art. 27 della L. 264/49, non consente
una liberalizzazione assoluta dell’affitto di
manodopera, ma ha dato avvio ad una nuova fase di riorganizzazione
del mercato del lavoro nell’ambito della quale
sono state fissate nuove regole.
I servizi anzidetti, come in precedenza accennato, s’innestano
in questo sistema, ma rimangono tuttavia attività
che presentano un elevato rischio d’offesa sociale,
non a caso sopravvivono rigorosi requisiti giuridici
e finanziari, mutuati dalla disciplina della fornitura
di lavoro temporaneo.
Per tale motivo il legislatore del decreto, in armonia
con la delega contenuta nella L.30/2003, ha ripresentato
un regime sanzionatorio penalistico posto a difesa dei
lavoratori ed indirettamente, del nuovo sistema del
mercato del lavoro.
Art. 18 Sanzioni penali
1. L’esercizio non autorizzato delle attività
di cui all’articolo 4, comma 1, è punito
con la sanzione dell’ammenda di 5 euro per ogni
lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. L’esercizio
abusivo della attività di intermediazione è
punito con la pena dell’arresto fino a sei mesi
e l’ammenda da euro 1.500 a euro 7.5000 euro.
Se non vi è scopo di lucro la pena è della
ammenda da euro 500 a euro 2.500. Se vi è sfruttamento
dei minori, la pena è dell’arresto fino
a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata
fino al sestuplo. Nel caso di condanna, è disposta
in ogni caso la confisca del mezzo di trasporto eventualmente
adoperato per l’esercizio delle attività
di cui al presente comma.
2. Nei confronti dell’utilizzatore che ricorra
alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte
di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo
4, comma 1, lettera a), ovvero da parte di soggetti
diversi da quelli di cui all’articolo 4, comma
1, lett. b), o comunque al di fuori dei limiti ivi previsti,
si applica la pena dell’ammenda di euro 5 per
ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è
dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda
è aumentata fino al sestuplo.
3. La violazione degli obblighi e dei divieti di cui
agli articoli 20, commi 1, 3, 4 e 5, e 21, commi 1,
2, nonché per il solo somministratore, la violazione
del disposto di cui al comma 3 del medesimo articolo
21 è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria
da euro 250 a euro 1250.
4. Fatte salve le ipotesi di cui all’articolo
11, comma 2, chi esiga o comunque percepisca compensi
da parte del lavoratore per avviarlo a prestazioni di
lavoro oggetto di somministrazione è punito con
la pena alternativa dell’arresto non superiore
ad un anno o dell’ammenda da 2.500 euro a 6.000
euro. In aggiunta alla sanzione penale è disposta
la cancellazione dell’albo.
5. In caso di violazione dell’articolo 10 trovano
applicazione le disposizioni di cui all’articolo
38 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nonché
nei casi più gravi, l’autorità competente
procede alla sospensione della autorizzazione di cui
all’articolo 4. In ipotesi di recidiva viene revocata
l’autorizzazione.
6. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del
presente decreto, il Ministro del lavoro e delle politiche
sociali dispone, con proprio decreto, criteri interpretativi
certi per la definizione delle varie forme di contenzioso
in atto riferite al pregresso regime in materia di intermediazione
e interposizione nei rapporti di lavoro.
a) Somministrazione
illecita
Il primo comma dell’art. 18 prevede che venga
punito, con la sanzione dell’ammenda di 5 euro
per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di
lavoro, l’esercizio delle attività di somministrazione,
intermediazione, ricerca e selezione del personale,
attività di supporto alla ricollocazione professionale,
da parte di soggetti non autorizzati oppure, da soggetti,
che seppure iscritti ad una delle cinque sezioni dell’Albo
delle agenzie, svolgono attività non rientranti
nella sfera di attribuzione loro consentita.
Parimenti, la stessa ammenda (cfr. 2° c. art.
18) è comminata a carico dell’utilizzatore
che si è avvalso di somministratori non abilitati
e nel caso che la somministrazione venga realizzata
fuori dei limiti previsti, per esempio quando la somministrazione
a tempo indeterminato non viene realizzata in forma
esclusiva dall’agenzia iscritta alla seconda sezione
dell’Albo. A carico dell’utilizzatore è
previsto l’aggravamento della sanzione nel caso
in cui sia ravvisabile lo sfruttamento di minori (arresto
finoa 18 mesi e ammenda aumentata di € 30 per ogni
lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione).
Vediamo quindi, come nell’art.18 si consolidi
sostanzialmente il regime sanzionatorio penalistico
previsto dalla L. 1369/60, (poi esteso alla disciplina
della fornitura di lavoro temporaneo - L. 196/97), attraverso
la conferma della medesima pena pecuniaria, strutturata
in modo identico a quella già contemplata dall’art.2
della legge del 1960. In ordine alle violazioni concernenti
la somministrazione illecita, va anche evidenziato che,
diversamente dal passato, viene meno la sanzione accessoria
di tipo civilistico, prevista dall’ultimo comma
dell’art.1 della L. 1369/60, che produceva un
forte effetto deterrente, perché attraverso una
finzione giuridica ne conseguiva che i prestatori di
lavoro occupati in violazione dei divieto di appalto
di mera manodopera, erano considerati alle dipendenze
dell'imprenditore che aveva fruito delle loro prestazioni.
Sotto quest’ultimo profilo, si osserva che l’art.27
completa l’impianto posto a protezione del rapporto
di lavoro e del nuovo sistema di mercato del lavoro,
perché assegna al lavoratore, nel caso di somministrazione
irregolare o illecita, la potestà di rivolgersi
al Giudice, ai sensi dell’articolo 414 codice
procedura civile, per il riconoscimento del rapporto
di lavoro alle dipendenze dell’impresa utilizzatrice,
a decorrere dall’inizio della somministrazione.
Art. 27 Somministrazione irregolare
1. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di
fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli
20 e 21, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore
può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma
dell’articolo 414 Codice procedura civile, notificato
anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione,
la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
di quest’ultimo, con effetto dall’inizio
della somministrazione.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamenti
effettuati dal somministratore, a titolo retributivo
o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare
il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione
dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma
effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore
per la costituzione o la gestione del rapporto, per
il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto
luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne
ha effettivamente utilizzato la prestazione.
3. Ai fini della valutazione delle ragioni di cui all’articolo
20, commi 3 e 4, che consentono la somministrazione
di lavoro il controllo giudiziale è limitato
esclusivamente, in conformità ai principi generali
dell’ordinamento, all’accertamento della
esistenza delle ragioni che la giustificano e non può
essere esteso fino al punto di sindacare nel merito
valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive
che spettano all’utilizzatore.
La facoltà di ricorrere al Giudice è
ampia, perché può essere praticata non
solo quando vengono meno le condizioni di liceità
(cfr. art.20) del contratto di somministrazione - il
caso tipico è la somministrazione operata da
un soggetto non autorizzato – ma anche nel caso
che il contratto di somministrazione di lavoro sia irregolare,
perché carente degli estremi dell'autorizzazione
rilasciata al somministratore, del numero dei lavoratori
da somministrare, dell’indicazione dei casi e
delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo
o sostitutivo, dell’indicazione della presenza
di eventuali rischi per l’integrità e la
salute del lavoratore e delle misure di prevenzione
adottate, della data di inizio e la durata prevista
del contratto di somministrazione.
La medesima disposizione prende in esame anche la tutela
sotto il profilo retributivo e previdenziale, ma discostandosi
dall’impianto della L. 1369/60, in quanto fornisce
una soluzione più ragionevole, ispirata al principio
della irripetibilità del credito, talché
nell’ipotesi di accoglimento, in sede giudiziale,
del ricorso del lavoratore, l’impresa utilizzatrice
è tenuta a corrispondere il trattamento retributivo
e previdenziale solo nel caso che il somministratore
non abbia assolto in modo completo l’obbligo retributivo
o la contribuzione previdenziale. I pagamenti effettuati
dal fornitore valgono, infatti, a liberare il soggetto
che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal
debito corrispondente fino a concorrenza della somma
effettivamente pagata.
b) Somministrazione
fraudolenta
Un’ipotesi più grave di somministrazione
illecita è quella contemplata nell’art.28
– somministrazione fraudolenta – che con
una formula non chiara e tenendo peraltro ferme, le
altre eventuali sanzioni applicabili ai sensi dell’art
18, rende punibile, con l’ammenda di 20 €
per ciascun lavoratore e per ciascun giorno, la somministrazione
realizzata al fine di eludere obblighi riconducibili
a previsioni di legge o di contratto collettivo.
Art. 28 Somministrazione fraudolenta
Ferme restando le sanzioni di cui all’articolo
18, quando la somministrazione di lavoro è posta
in essere con la specifica finalità di eludere
norme inderogabili di legge o di contratto collettivo
applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore
sono puniti con una ammenda di 20 Euro per ciascun lavoratore
coinvolto e ciascun giorno di somministrazione.
E’ di tutta evidenza che l’autore o gli
autori della condotta illecita non incorrono per errore
o per colpa nella fattispecie considerata, ma è
rintracciabile nella loro azione il comportamento cosciente
e volontario. Il ricorso alla somministrazione non muove,
in questo caso, da ragioni aziendali, ma dal semplice
scopo di evitare l’applicazione di determinate
leggi o disposizioni contrattuali.
Trattasi di una nuova ipotesi di reato, non contemplata
dalla normativa previgente, per questo non risulta agevole
la previsione e l’esemplificazione dei casi in
cui potrebbero riscontrarsi gli estremi della somministrazione
fraudolenta. Si può pensare a somministrazione
a tempo indeterminato di prestatori realizzata al fine
di colmare deficienze strutturali di organico ed allo
stesso tempo diretta ad evitare di assolvere l’obbligo
di assunzione di disabili, oppure tesa a contenere il
limite dimensionale entro parametri previsti da specifiche
leggi.
c) Intermediazione
illecita
Il 1° comma dell’art.18 contempla un’altra
ipotesi di reato, configurabile nell’esercizio
abusivo della attività di intermediazione. Il
cosiddetto caporalato, visto nell’immagine più
moderna, che continua, però, ad essere considerato
attività illecita.
A carico degli intermediari abusivi, con riferimento
alla nuova definizione esplicitata nell’art.2
del decreto (attività di mediazione tra domanda
e offerta di lavoro, anche in relazione all’inserimento
lavorativo dei disabili e dei gruppi di lavoratori svantaggiati,
comprensiva tra l’altro: della raccolta dei curricula
dei potenziali lavoratori, della preselezione e costituzione
di relativa banca dati, della promozione e gestione
dell’incontro tra domanda e offerta di lavoro,
dell’orientamento professionale, della progettazione
ed erogazione d’attività formative finalizzate
all’inserimento lavorativo) è prevista
l’ammenda da euro 500 ad euro 2.500.
La norma prevede inoltre, nel caso d’intermediazione
a fini di lucro, che la pena sia dell’arresto
fino a sei mesi e l’ammenda da euro 1.500 ad euro
7.500 euro e, in caso di sfruttamento dei minori, che
l’ammenda sia aumentata fino al sestuplo, congiuntamente
all’applicazione della pena dell’arresto
fino a diciotto mesi. Inoltre, in caso di condanna,
il mezzo di trasporto adoperato per l’esercizio
delle attività illecite diviene oggetto di confisca.
Raffrontando quest’ultima fattispecie di reato
con quell’esaminata in precedenza è possibile
costatare una distonia, perché lo stesso fatto
può apparire sanzionabile in due misure diverse.
Riguardo ai dubbi sorti su questo punto si è
dell’avviso che la legge delega abbia offerto
una soluzione, attraverso il rimando a specifiche sanzioni
penali per le ipotesi d’esercizio abusivo d’intermediazione
privata e perciò anche alla luce del principio
di specialità, si ritiene di poter affermare
che l’attività abusiva d’intermediazione
debba essere perseguita con le penalità appena
richiamate.
d) Sanzioni
amministrative in materia di somministrazione
Posto quindi, che l’esercizio delle attività
sopra illustrate da parte dei soggetti non autorizzati
ed il ricorso alla somministrazione di prestatori di
lavoro da parte di soggetti non autorizzati costituiscano
comportamenti che rendono configurabili reati, si noti
come in materia di somministrazione altre disposizioni
a contenuto precettivo siano assistite da sanzioni di
minor effetto afflittivo.
Sul piano sanzionatorio una novità è
rintracciabile, infatti, nel 3°c. dell’art.18
che rispetto alla L.196/97 degrada a sanzione amministrativa
pecuniaria, il comportamento irregolare connesso alla
violazione delle condizioni di liceità della
somministrazione. Si può in tal caso enunciare
la definizione di somministrazione irregolare. Rende
difatti configurabile l’illecito amministrativo
(sanzione amministrativa pecuniaria da € 250 a
€ 1250), a carico di entrambi i contraenti: l’aver
concluso contratti di somministrazione con soggetto
inidoneo; il ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato
al di fuori dei casi consentiti; il ricorso alla somministrazione
a tempo determinato senza la sussistenza di ragioni
di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo,
oppure realizzata oltre i limiti quantitativi fissati
dai contratti collettivi nazionali di lavoro; il ricorso
alla somministrazione nelle ipotesi vietate; l’aver
stipulato contratto di somministrazione carente della
prova scritta o degli elementi precisati nel 2°c.
dell’art. 21. La stessa misura punitiva assiste
l’obbligo, a carico del somministratore, di informare
per iscritto il prestatore circa i termini del contratto
di somministrazione, nonché la data di inizio
e la durata prevedibile dell’attività lavorativa
presso l’utilizzatore.
e) Estorsione
speciale nell’ambito della somministrazione di
lavoro
Continua, invece, ad essere perseguibile penalmente
(pena alternativa dell’arresto non superiore ad
un anno e dell’ammenda da 2.500 € a 6.000
€) il comportamento spregevole e parassita di colui
che esige o percepisce compensi dal lavoratore per avviarlo
a prestazioni nell’ambito della somministrazione
di lavoro (cfr. 4° c. art. 18). Oltre alla contravvenzione
è disposta come pena aggiuntiva la cancellazione
dell’albo.
Brevi osservazioni
conclusive
Sull’argomento in trattazione, si richiama l’attenzione
sull’effetto prodotto, sotto il profilo penale,
dall’abrogazione della L. 1369/60, degli artt.
1 – 11 della L. 2.6.97, n. 196 e dell’art.
27 della L. 264/49, statuita dall’art. 85 del
decreto. Esaminando il rapporto fra le fattispecie costituenti
reato secondo la norme abrogate e le fattispecie introdotte
dalle leggi in discussione, è possibile sostenere
che l’attività di fornitura o di somministrazione
illecita, così come il caporalato e l’avviamento
al lavoro con estorsione a danno del prestatore interinale,
continuino a costituire reato anche in riferimento alla
nuova normativa, si ha solamente la cosiddetta modificazione
di disciplina, perché il fatto costituente reato
continua ad essere considerato tale anche dalla nuova
legge.
Da ciò deriva che l’abrogazione delle
norme sopra richiamate non produce effetto retroattivo
(cfr: art. 2 c.p.) per i reati commessi in data antecedente
a quella di entrata in vigore del decreto, di conseguenza
i reati commessi in vigenza della legge abrogata sono
perseguibili penalmente ed i procedimenti penali già
avviati proseguono il loro corso.
A conclusioni differenti si deve pervenire esaminando
una fattispecie di reato, come può essere, a
titolo esemplificativo, la violazione dell’art.
3 della L. 1369/60, riferita all’ipotesi di mancato
rispetto del trattamento retributivo nei confronti dei
dipendenti dell’appaltatore, che non costituendo
più reato secondo la legge posteriore fa venir
meno gli effetti punitivi anche per i fatti commessi
in vigenza della legge precedente, producendo quindi
il noto effetto retroattivo previsto dall’art.2,
2° c. c. p..
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